Ulpiano (Domicio), está considerado, aún a día de hoy, uno de los mayores juristas de la historia. Acuñó frases tan épicas como la de «la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho». También se refirió al ser humano en sociedad, denotando que es en ese entorno donde y cuando surgen los problemas. El ser humano individual no adolece de problemas jurídicos, si no es en su relación con los demás.
Pues bien, es en la relación societaria (relación entre socios y accionistas), donde un empresario se lo juega todo. Fundamental resulta, por tanto, hacer una buena redacción de sus pactos de socios con los demás partícipes. Fijar bien sus derechos y obligaciones con el fin de proteger sus intereses económicos. Es aquí donde un asesoramiento experto y eficaz se hace imprescindible. Te vamos a resumir aquí cuatro de los pactos de socios más utilizados en la actualidad.
1.- El derecho de arrastre (pactos de socios)
El derecho de arrastre, o cláusula drag along (anglosajón), o clausola di trascinamento (italiano), busca normalmente proteger a los socios o accionistas mayoritarios. Ya que obliga a los socios minoritarios a vender su participación o acciones a un comprador, cuando éste quiere hacerse con el control total de la empresa. Los socios mayoritarios, de acuerdo en la venta de la compañía a un tercero, son los que tienen este derecho, obligando al resto de socios (minoritarios) a vender sus participaciones o acciones al tercero.
Sin embargo, tal y como ha expresado la DGRN (4-12-2017), mientras se considere un supuesto de imposición de obligaciones a los socios (artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital), como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma Ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (artículo 346.2 de la Ley). Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general, en la que hayan estado presentes o representados todos los socios.
¿Qué tipo de acuerdos y mayorías son necesarios?
Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior ( artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Ya que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión, se exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos».
Por tanto, como vemos, este tipo de cláusulas puede tener implicaciones, o no, en la redacción de los estatutos sociales, que, como todos sabemos, tienen fuerza de ley entre los socios o accionistas de una compañía. Aun así, el derecho de arrastre es un elemento óptimo para decisiones mayoritarias dentro de una empresa.
Precisiones
1) Es recomendable complementar este tipo de cláusulas con un derecho de opción de compra a favor del socio al que se trata de proteger. La opción sería ejercitable en caso de que un socio se negase a vender al tercero aun dándose las circunstancias previstas en el pacto parasocial. A su vez, la eficacia de este mecanismo se fortalece si el precio de ejercicio de la opción se pacta con descuento, a modo de penalidad para el socio que incumple su obligación de vender.
2) Tanto si se considera que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios, como una causa estatutaria de exclusión del socio, la «cláusula de arrastre», exige el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales.
El consentimiento
No obstante, el consentimiento de todos los socios no ha de ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior
La admisibilidad de este tipo de pactos se puede sustentar en la normativa reglamentaria (artículo 114.2.d) y 175.2.d) del Reglamento del Registro Mercantil), que contempla expresamente la posibilidad de inscribir cláusulas por las que se obliga al socio vendedor a transmitir conjuntamente todas las acciones o participaciones que posea en otras sociedades del mismo grupo; lo anterior sería demostrativo de que el ordenamiento es sensible a realidades extrasocietarias que pueden exigir modular la autonomía de la voluntad del socio, aunque en principio éste solo esté interesado en deshacerse de su parte en una sociedad determinada.
Actualmente son pocos los que dudan de su admisibilidad en Sociedades Limitadas como estipulación estatutaria inscribible. El fundamento se encuentra en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual se pueden establecer cláusulas que impongan al socio la obligación de vender sus participaciones a terceras personas «cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos». La dificultad estriba en la determinación de tales circunstancias con los mencionados requisitos de claridad y precisión, ya que las ofertas de compra de terceros, con ser el criterio más objetivo, no solo se evalúan en función del precio ofrecido por cada participación. También influyen las demás condiciones impuestas a la oferta.
2.- Derecho de acompañamiento (pactos de socios)
El derecho de acompañamiento es uno de los pactos de socios más utilizados, en virtud del cual, cuando un socio pretende transmitir sus participaciones, el resto de socios tenga derecho a transmitir las suyas, de manera que el potencial comprador tenga que adquirir todas las participaciones, en las mismas condiciones, o ninguna.
Esta cláusula se denomina también tag along (anglosajón), y es muy usual utilizarla en compañías con estos fines: optimizar la venta y rendimiento para socios y accionistas minoritarios y otros socios capitalistas. Así, los socios minoritarios, que no han participado en la negociación, participan en la venta, si así lo desean, y tienen derecho a ello. El socio o accionista minoritario puede adherirse al pacto y vender su paquete minoritario, en las mismas condiciones y al mismo precio ofrecido a los socios o accionistas mayoritarios, respondiendo éstos de las consecuencias perjudiciales.
Este pacto, ¿obliga en algo al socio mayoritario?
Incluso, el socio o accionista mayoritario tiene obligación de informar a los socios o accionistas minoritarios de la existencia del comprador y de las condiciones de la operación; así le ofrece la oportunidad de decidir si transmite o no su participación minoritaria. Sin este tipo de cláusula, el capital minoritario, queda desprotegido ante una posible compra de acciones por parte de un tercero. Pues no se llevaría a cabo bajo las mismas condiciones que ostentan los socios mayoritarios en la negociación.
Ventajas de este pacto de socios: proporciona la desvinculación del socio minoritario con la sociedad, en el caso de la entrada de un nuevo socio distinto al originario. Y otorga un derecho de salida de la sociedad en las mismas condiciones y al mismo precio que el ofrecido al socio o accionista mayoritario.
Este pacto, puede recogerse en los estatutos sociales, o en un pacto de socios aparte. La infracción de este pacto dará lugar a unas u otras consecuencias jurídicas, dependiendo de este hecho.
El mecanismo presenta una esencial dificultad: el tercero puede estar interesado en adquirir un determinado porcentaje de participación en el capital, pero no la totalidad. Si se le obliga estatutariamente a extender la oferta al 100% del capital, puede perder el interés. Para evitar este inconveniente, proponemos estipular que el oferente no venga obligado a comprar todas las participaciones o acciones de los demás socios que manifiesten su voluntad de vender, sino el porcentaje inicialmente pretendido, pero prorrateando las acciones o participaciones adquiridas entre todos los aceptantes, en proporción a su respectiva participación en el capital. Solución justa y ecuánime.
¿Existe algún obstáculo o traba legal?
Pero, existe un obstáculo legal y reglamentario para establecer esta previsión en estatutos de las sociedades limitadas (artículo 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital), y respecto a las sociedades anónimas (artículo 125.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Dichos preceptos rechazan que se pueda imponer al socio que ofrece todas o parte de sus acciones o participaciones la obligación de vender un número distinto de las ofrecidas. Lo que afecta a estos pactos de socios.
Para salvar dicho obstáculo, se puede incluir en la cláusula correspondiente la previsión de que, en el caso de que los demás socios distintos del oferente originario ejerciten su derecho de acompañamiento, éste -que fue quien inició el proceso- tenga la última palabra y, a la vista de la respuesta del adquirente -o sea, dependiendo de que asuma la compra de un porcentaje superior al mismo precio o de que insista en el prorrateo-, el socio oferente podrá decidir si sigue adelante con la operación o desiste de la misma; en el segundo caso, lógicamente, los demás socios no podrán vender sin iniciar de nuevo todo el proceso.
Inconvenientes
1) La construcción de la estipulación en la forma sugerida no resulta totalmente satisfactoria, si al socio beneficiario lo que le interesa es poder salir totalmente al mismo tiempo que el oferente o bloquear la operación; no vender solo una parte de sus acciones o participaciones.
2) Lo que de verdad asegura al minoritario la participación en la prima de control es la obligatoriedad para el oferente de extender la compra al 100% del capital, a modo de «derecho de separación» a favor de aquél.
Por tanto, es recomendable regular en estatutos un régimen similar al vigente para las sociedades cotizadas, que, según algún autor, no debe plantear problema alguno desde el punto de vista registral. Otros autores, en cambio, consideran que no tiene sentido empeñarse en reflejar estatutariamente la cláusula tag-along, por introducir un elemento de rigidez indeseable respecto a los pactos de socios. Consideran preferible que la posibilidad de exigir la extensión de la oferta o de paralizar la operación, sea una facultad contractual reconocida al firmante del pacto; y no un derecho de todos los socios bajo el contrato social.
Recomendaciones
Recomiendan complementar la cláusula tag-along con la constitución de un derecho de opción de venta (en la terminología anglo-sajona put) a favor del socio que quiera protegerse frente a una venta indeseada «expropiatoria». Así, si otro socio pretende vender «antes de tiempo», se expone a verse obligado a comprar las acciones o participaciones de los demás firmantes del pacto. Para reforzar aún más el mecanismo, se puede prever una prima (a modo de penalización) a incluir en el precio en caso de ejercicio de la opción de venta.
A nuestro entender, en realidad la conveniencia o no de incluir en estatutos esta estipulación requiere un análisis caso por caso, teniendo en cuenta el perfil de los socios, las características de la inversión y el porcentaje de capital ostentado por cada parte. Los pactos de socios a medida solo están al alcance de Bufetes de Abogados expertos en derecho mercantil, tales como Bufete Pérez Ocaña, que cuenta con una dilatada experiencia en estos asuntos.
3.- Pactos de socios contra la limitación de transmisión en la sociedad limitada
En nuestro ordenamiento societario, el carácter esencialmente cerrado de la sociedad limitada, se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Dicha transmisión es restringida, excepto la realizada entre socios o en casos de adquisición por el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatuaria en contrario, constituyen supuestos de transmisión libre. Salvo estos casos excepcionales, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos sociales (que no podrán hacer prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos»).
Para el caso de imprevisión estatutaria, y frente al sistema de tanteo o derecho de adquisición preferente legal prevenido en el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, en la Ley vigente se establece un régimen supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general ( artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital).
Cómo potenciar la autonomía de la voluntad frente a la limitación legal o estatutaria
No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». Y es que la transmisibilidad de las participaciones sociales conforme al régimen legal constituye un medio de realizar el valor patrimonial de las mismas, ante la imposibilidad o dificultad de separarse de la sociedad, de suerte que de ese modo se impiden vinculaciones excesivas e indefinidas del socio.
Efectivamente, el «intuitus personae» no es tan fuerte en esta clase de sociedades como para negar en su nombre el principio general de negociabilidad de los bienes, característico del Derecho moderno e implícitamente contenido en nuestros Códigos. En esta línea, se admite la prohibición estatutaria de transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones sociales, sin limitación temporal si se reconoce al socio el derecho de separación o, en otro caso, con el límite de cinco años contados desde la constitución de la sociedad o desde el aumento del capital social (artículo 108.3 y 108.4 de la Ley de Sociedades de Capital).
4.- El derecho de adquisición preferente
En las sociedades de base personalista, más que la imposibilidad absoluta de transmitir la posición de socio, lo que las partes tratan de evitar es la entrada de terceros sobre cuya conveniencia no exista consenso. Para ello, la ley prevé restricciones suficientemente eficaces, consistentes tanto en el sometimiento de la transmisión a la autorización de junta o consejo, como en el reconocimiento de derechos de adquisición preferente a favor de la sociedad misma o de los restantes socios. Llegando a afectar estas limitaciones, incluso, a la transmisión forzosa o mortis causa.
Mortis Causa
En relación con el derecho de adquisición preferente en supuestos de transmisiones a título gratuito o por sucesión mortis causa, el aspecto más problemático es la admisibilidad de estipulaciones que se apartan del régimen legalmente previsto, relativas a la fijación del precio a pagar por el titular del derecho en caso de ejercicio. El artículo 107.2 de la Ley de Sociedades de Capital, establece que en tal caso, el precio de adquisición debe coincidir con el valor razonable; entendiendo por éste el que fije el experto independiente que designen los administradores. Éste no puede ser el auditor de cuentas de la sociedad nombrado por la junta.
El artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil (para las sociedades anónimas), niega expresamente la posibilidad de inscribir cláusulas «que impidan al accionista obtener el valor razonable de las acciones», siendo este principio igualmente predicable respecto a las sociedades limitadas. Y, aplicado con verdadero rigor, tanto para los casos de adquisición preferente como de separación de socios, como han dicho varias consultas de la DGRN.
Para evitar la rigidez legal, los pactos de socios pueden establecer otros mecanismos alternativos para impedir la entrada indeseada de terceros, como por ejemplo auténticos derechos de tanteo y retracto convencional u opciones de compra y venta . En caso de ejercicio de esos derechos , la fijación del precio ya no debería estar limitada por el principio de obtención del valor razonable.
Como puedes ver, los pactos de socios pueden ser un tema muy amplio y complejo, pero verdaderamente importante para startup y empresas de reciente creación.
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