La mediación en la justicia

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Existe un nuevo Anteproyecto de ley para potenciar la mediación en la justicia. Todos somos conscientes de que la administración de justicia de nuestro país tiene importantes insuficiencias estructurales que dificultan su normal funcionamiento. La  falta de recursos es una de las causas, pero no la única. Otra causa que debemos tener en cuenta es la total inoperancia de los sistemas que tienden a favorecer una negociación entre las partes.

La finalidad perseguida por el  Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, es la de potenciar la negociación entre las partes. Bien directamente o bien con la intervención de un tercero neutral, con la finalidad de evitar la sobrecarga de los tribunales. Esta finalidad está específicamente contemplada en  el Código Deontológico de la Abogacía Española. En ella se establece como prioritaria y característica en la actuación profesional del abogado la búsqueda de la concordia. Junto con la obligación de procurar el arreglo entre las partes.

Por qué debemos potenciar la mediación en la justicia

La Comisión Europea ha recomendado a los Estados miembros intensificar sus esfuerzos por fomentar y alentar el recurso de la mediación, petición que hizo suya el Parlamento Europeo en su Resolución de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008.

En la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de ley se hace alusión al abuso del servicio público de Justicia. Actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad. Como utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación.

La repercusión de este Anteproyecto es muy amplia y conllevará la modificación de las distintas leyes de procedimiento y otras. En este post nos referiremos muy brevemente a algunos aspectos esenciales del mismo respecto de la jurisdicción civil y mercantil. Puesto que será obligatorio en dicha jurisdicción.

Medios adecuados para la solución de controversias

El concepto de  medio adecuado de solución de controversias es muy amplio. De tal manera, se considera válido cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.

En este sentido, las partes son libres para convenir o transigir, a través de estos medios, sobre sus derechos e intereses. Siempre que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público. Las partes pueden alcanzar acuerdos totales o parciales.

En el supuesto de que las partes alcancen un acuerdo solo parcial podrán presentar demanda para ejercitar sus pretensiones respecto de aquellos hechos de la controversia respecto de los que se mantenga la discrepancia.

El carácter obligatorio de la mediación para la solución de controversias

En la jurisdicción civil y mercantil, con carácter general, será un requisito para poder iniciar un proceso judicial. Siempre que con carácter previo, se acuda a algún medio adecuado de solución de controversias. Esto supone que si no se intenta la negociación y se acredita haberla intentado, no se admite  la demanda. Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente. También si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente. Pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente.

Especialmente se considera cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones sobre dicho objeto puedan variar.

La iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias puede proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de una decisión judicial de derivación de las partes a este tipo de medios.

Supuestos excluidos

Existen algunos supuestos de hecho en los que está expresamente prohibido someterlos a medios adecuados de solución de controversias. Entre ellos se encuentran  los conflictos que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En ningún caso, por ejemplo, podrán aplicarse dichos medios de solución de controversias a los conflictos que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que hace referencia a materias atribuidas a los Juzgados de Violencia sobre la mujer.

Tampoco se exigirá actividad negocial previa como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento para la tutela judicial civil de derechos fundamentales. Tampoco para la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil  que se refiere a  las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres  y tampoco cuando se solicite autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También se excluyen las materias laboral, penal y concursal, así como los asuntos de cualquier naturaleza, con independencia del orden jurisdiccional ante el que deban ventilarse, en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al Sector Público.

Necesidad de abogado

Con carácter general se establece en el Anteproyecto que las partes podrán acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias asistidas de abogado. Sin embargo,  solo será preceptiva la asistencia letrada a las partes cuando se acuda a un medio adecuado de solución de controversias, bien con el objeto de cumplir el requisito de procedibilidad o bien como consecuencia de una derivación judicial, en los siguientes casos:

  1.  Cuando se acuda a la formulación de una oferta vinculante.
  2. Cuando se acuda a la conciliación privada o a la mediación, siempre que el conciliador o el mediador no sea profesional del derecho.

En estos supuestos tampoco será preceptiva la asistencia de abogado cuando la cuantía del asunto controvertido no supere los 2.000 euros o bien cuando una ley lo exceptúe expresamente.

Qué medios serán los adecuados

Como se ha dicho anteriormente cualquier medio que suponga la solución de una controversia puede ser utilizado las partes. El Anteproyecto menciona una serie de ellos al referirse al cumplimiento del requisito de procedibilidad.

Pueden mencionarse los siguientes:

1.- La mediación en asuntos civiles y mercantiles regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio.

2.- La negociación directa o, en su caso, a través de sus abogados, así como mediante el empleo de otras modalidades previstas en la legislación especial.

3.- La conciliación privada, por la que toda persona física o jurídica, puede requerir a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, para que intente alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar.

Quién puede actuar como mediador

Solo pueden actuar como conciliadores quienes cumplan determinados requisitos. Estar inscrito y en activo en uno de los colegios profesionales de la abogacía, procura, graduados sociales, notariado, en el de registradores de la propiedad, así como en cualquier otro que esté reconocido legalmente. O bien estar inscrito como mediador en los registros correspondientes o pertenecer a instituciones de mediación debidamente homologadas, al objeto de que se garantice su preparación técnica. En el caso de que se trate de una sociedad profesional, deberá cumplir los requisitos establecidos en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y estar inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales del colegio profesional que corresponda a su domicilio.

Las funciones del mediador o conciliador

Las funciones específicas de la persona conciliadora son fundamentalmente las siguientes:

  • presidir las reuniones de las partes, bien sea personalmente o por medio de instrumentos telemáticos
  •  facilitar que las partes identifiquen y concreten el objeto de la controversia
  •  dar la palabra de forma ordenada a cada una de las partes
  •  solicitar de cada una de ellas las posibles propuestas de solución y que construyan un eficaz acuerdo común
  •  formular directamente a las partes posibles soluciones
  • en el caso de que exista acuerdo total o parcial, requerir a los abogados de las partes que redacten los documentos que legalmente correspondan
  •  firmar en su calidad de conciliador el acuerdo junto con las partes y sus abogados
  • en caso de desacuerdo, emitir una certificación acreditativa de que se ha intentado sin efecto la conciliación
  • si la parte requerida ha rehusado participar en el proceso conciliador, hacerlo constar en el certificado que emita
  •  gestionar por sí mismo, o por las personas que le auxilien y le den soporte administrativo, la recepción de la solicitud, la invitación a la otra parte, la citación para las reuniones presenciales o virtuales que se precisen
  •  informar a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la conciliación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar.

La oferta vinculante confidencial

Otro medio de solución de controversias que menciona el Anteproyecto es la oferta vinculante confidencial. Así cualquier persona que, con ánimo de dar solución a una controversia, formule una oferta vinculante a la otra parte, queda obligada a cumplir la obligación que asume, una vez que la parte a la que va dirigida la acepta. Dicha aceptación tendrá carácter irrevocable.

Es preciso que a la oferta vinculante se la dote de fehaciencia. De tal manera que se deje constancia documental de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido.

En el caso de que la oferta vinculante sea rechazada, o no sea aceptada expresamente por la otra parte en el plazo de un mes, la parte requirente podrá ejercitar la acción que le corresponda ante el tribunal competente, entendiendo que se ha cumplido el requisito de procedibilidad.

La opinión de experto independiente en la mediación

También pueden las partes as partes designar de mutuo acuerdo a un experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. Las partes estarán obligadas a entregar al experto toda la información y pruebas de que dispongan sobre el objeto controvertido.

El dictamen podrá versar sobre cuestiones jurídicas o sobre cualquier otro aspecto técnico relacionado con la capacitación profesional del experto. Dicho dictamen, ya se emita antes de iniciarse un proceso judicial o durante la tramitación del mismo, tendrá carácter confidencial.

En el caso de que las conclusiones del dictamen fuesen aceptadas por todas las partes, el acuerdo se consignará con las formalidades documentales que se establecen y en los casos en los que no se haya aceptado el dictamen por alguna de las partes o por ninguna de ellas el experto designado extenderá a cada una de las partes una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad.

El procedimiento de mediación y la terminación sin acuerdo

Por último, vamos a referirnos a algunos de los efectos que se derivan del proceso de negociación y de su terminación sin acuerdo.

En primer lugar,  la solicitud de una de las partes dirigida a la otra para iniciar un procedimiento de negociación interrumpe la prescripción. O suspende la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por la parte requerida, reiniciándose o reanudándose respectivamente el cómputo de los plazos en el caso de que en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción

En el caso de que la propuesta inicial de acuerdo no tenga respuesta o cuando el proceso negociador finalice sin acuerdo, las partes cuentan con un plazo tres meses para formular la demanda. Este plazo es a contar desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida o, en su caso, desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo.

El Anteproyecto establece que en el proceso judicial que se inicie con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas.

Todo el proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales. Esta obligación de confidencialidad obliga tanto a las partes intervinientes como, en su caso, al tercero neutral que haya intervenido.

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